“互联网反垄断指南”剖析：仅电商平台需要反垄断？

出品｜ 作者｜DorAemon

11月10日，一年一度的“双十一”线上购物节大戏即将上演，国家市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称《指南》），旨在预防和制止互联网平台经济领域的垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济健康发展。

《指南》对于正忙于在各大电商平台“买买买”的网民来说，其意义是什么呢？特汇总《指南》中的核心条款以及各方分析，与大家一起探讨。

一、互联网平台、平台经济是什么？只包括电商平台吗？

《指南》制定的主要目的是预防和制止互联网平台经济领域的垄断行为，那么这里的“互联网平台”定义是什么呢？

根据《指南》中对相关概念的解释，互联网平台是指通过网络信息技使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。而平台经济，则是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。

那么互联网平台经济只包括电商平台吗？法律人士表示，法律条文里一般都很严谨，说是平台就包括全部，如果存在特定的例外，那么法律条文会明确写出不包含“xxx”。

所以根据该定义，《指南》中所提到的互联网平台包括一切线上平台，例如电商、社交平台、游戏等。

二、特定个案，直接事实证据充足，可直接认定垄断

在涉及到垄断问题时，需要对互联网平台经济涉及的相关商品市场、相关地域市场进行界定。但《指南》同时指出，在特定个案中，对于直接事实证据充足，只有以市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，则可以不界定相关市场，直接认定互联网平台经济领域经营者实施了垄断行为。

三、《反垄断法》禁止的垄断协议适用于线上平台

《指南》指出，互联网平台经济领域垄断协议主要指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

其中，包含横向垄断协议和纵向垄断协议。即具有竞争关系的平台经济领域经营者可能达成固定价格、分割市场、限制产量、限制新技术、联合抵制交易等横向垄断协议；及互联网平台经济领域经营者与交易相对人可能达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议。

同时，《指南》规定认定互联网平台经济领域协同行为，可通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。但如果直接证据较难获取，那么可根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉情况，判定经营者之间是否存在协同行为。

举例来说，如果几大电商平台之间互相商量好达成协议，对平台上某种商品价格达成一致，使得市场中新成立的电商平台无法以更有吸引力的价格销售同款商品，那这就构成了横向垄断协议；

若市场上具备一定实力的某电商平台和自己供应链商家达成协议，使得特定商品以约定价格供货。导致其他电商平台无法进货或者要以更高成本进货，则构成纵向垄断协议。

上述几条主要是这对互联网平台中的经营者，也就是商家。而对于消费者切身利益，《指南》也做出了明确规定。

四、强制商家“二选一”是滥用市场支配地位

《指南》中有关“滥用市场支配地位”一节汇总，对互联网平台“二选一”的行为做出明确限定。《指南指出》，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限制交易，排除、限制市场竞争。

该行为包括要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果行为；要求交易相对人与其进行独家交易；限定交易相对人只能与指定经营者交易或者不得与特定经营者交易等。

《指南》还强调，这类限制交易行为可通过电话、口头等方式实现，还可通过平台规则、数据算法以及技术等方面设置限制。

五、“大数据杀熟”滥用市场支配地位

“杀熟”是很多消费者针对互联网平台投诉理由之一。

这次《指南》发布也将其认定为滥用市场支配地位。具有市场支配地位的互联网平台经济领域经营者可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

该行为包括基于大数据和算法，对交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或其他交易条件；以及基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件等。

《指南》正式实施后，相信会对线上经济进行有效合规监管，商户“二选一”、消费者被“杀熟”等问题有望得到有效解决。

六、是否只针对电商平台反垄断？其他平台呢

上述这些条款，可能多数人第一反应认为《指南》是针对互联网电商的反垄断条款。实际上，《指南》中这些要求同样适用于非电商平台。

上海正策律师事务所律师董毅智认为，《指南》中的“互联网平台”肯定不只是电商，应该是所有的平台都可能涉及。互联网巨头的业务是相互交叉的，所以说游戏社交这方面都可能涉及。不能单独从一个局部的业务角度去看问题，而且要从一个很高的维度看，尤其是从监管的角度来看这个垄断的。

此外，《指南》中也明确指出在平台经济领域，根据经营者商业模式不同，经营方式也不尽相同。比如有仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者；还有涉及协议控制架构的经营者等，均属于《指南》管辖范围。

除了将“二选一”、“杀熟”等列为滥用市场支配地位概念外，《指南》还将“拒绝交易”认定为垄断行为之一。具体而言，具有市场支配地位的互联网平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。

在“拒绝交易”条目里，分析是否构成拒绝交易，可以考虑以下因素：停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易；

在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易。

限制交易可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

这些在社交平台里也是可以发生的。比如某些社交平台会对一些交易口令、链接等进行屏蔽。

七、各方观点

《指南》征求意见稿公布后，各大媒体以及相关专家也对此进行了深入分析。

周小川：科技巨头掌控大量数据和市场份额，形成垄断抑制公平竞争

11月11日，博鳌亚洲论坛副理事长、中国人民银行原行长周小川表示，当前，科技创新在催生巨大动能的同时，也给社会治理和全球治理带来巨大挑战。首先，发展中国家数字基础设施投入不足，全球数字鸿沟进一步拉大，减贫和发展仍然任重道远。

其次，人工智能颠覆传统产业，基因编辑技术进入实际应用，引发结构性失业和社会伦理等问题。第三，互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额，形成垄断抑制公平竞争。此外，防范网络攻击和保护个人数据隐私也成为全球关注重点。

黄晋：平台经济反垄断指南的亮点是科学监管、面向行业未来

中国社会科学国际法研究所国际经济法研究室副主任、竞争法研究中心副主任兼秘书长黄晋表示，《指南》是针对平台领域反垄断的问题。

目前，平台经营者已经成长为超级平台经营者，发展至今，这些“超级平台”经营者中，存在一些不正当竞争、滥用相对优势甚至垄断的情况发生。因此，平台领域经济更需要监管。《指南》根据平台经济发展情况、发展规律和自身特点强化竞争分析和法律论证，意味着执法过程中会更重视平台经济特性。

在直播电商领域，由于市场相抵较小，有部分企业已经有一定市场规模，具备一定优势和支配地位。因此要有合法合规的要求，需要反垄断法，《指南》也做到了这一点。

针对“二选一”、“大数据杀熟”等行为，黄晋认为，反垄断法目前调整更多的是涉及企业和企业之间的关系。《指南》有助于进一步明确企业和企业之间存在的排他性交易行为，独家销售合同等。《指南》界定了相关市场，对于企业和平台进行界定。根据其市场支配情况，是否有滥用行为，是根据法律上逻辑分析得出的。

此外，黄晋认为，《指南》最大的意义在于为未来解决行业中的一些问题奠定了基础。

媒体：平台经济领域反垄断 让用户更有收获感

东方网今日就《指南》发布发表评论文章称，中国互联网消费在经过野蛮生长期后，已经快进入成熟期。此时平台经济的双边市场、多边市场与以生态为载体的特性决定平台经济要行稳致远，需要合规创新。通过政府、企业、消费者以及第三方等共同参与，形成共同监管新体系。

中国政法大学民法学院讲师：平台经济领域加强反垄断趋势不可逆转

中国政法大学民法学院讲师谢远扬在一篇发给媒体的解读文章中称，《指南》在内容上针对互联网市场环境，以及受社会广泛关注的问题做出回应。

《指南》对“二选一”、“大数据杀熟”均作出专门规定，此外，还将算法共谋和轴辐协议等都视为垄断协议。并且《指南》对市场界定以及经营者集中认定标准弱化。

谢远扬认为，目前在平台经济领域加强反垄断这一趋势已不可逆转。

管清友：平台经济类公司确实要纳入监管

经济学家管清友认为，互联网公司对公众数据的随意和无偿使用是个新现象，也是个问题。这种情况肯定要改变，平台经济类公司确实要纳入监管。

叶檀：重拳出击，对阿里等非常痛苦

财经评论家叶檀则表示，监管总局此次发布的《指南》是一次性重拳出击，对阿里等企业“非常痛苦”。

值得注意的是，11月10日，阿里巴巴港股跌5.1%；京东集团港股跌8.78%；美团港股则大跌10.5%。当日晚，几大巨头美股继续下跌，阿里巴巴美股跌8.26%；京东美股则跌5.63%；拼多多美股跌2.87%。